Trabalho à distância e o uso da tecnologia

Em 15 de dezembro de 2011 entrou em vigor a Lei n. 12. 551, que altera o artigo 6º da CLT, inserindo a modalidade do trabalho à distância como equivalente ao trabalho realizado no estabelecimento do empregador e em domicílio

Assim, foi introduzido em nossa legislação trabalhista o trabalho à distância e o uso de meios informatizados e de aparelhos eletrônicos de comunicação dentro e fora do horário de trabalho.

Não há definição legal no Brasil de trabalho à distância. Porém, o chamado teletrabalho pode ser definido através de três elementos: atividade realizada à distância, ou seja, fora do local onde os resultados são esperados; ausência de controle físico da execução das tarefas pelo empregador; e a realização da tarefa por meio de equipamentos de informática e telecomunicações.

A modificação do caput do artigo 6° da CLT deixou claro que trabalho em domicílio, trabalho à distância e trabalho realizado no estabelecimento do empregador podem configurar, igualmente, relação de emprego. Neste ponto, não trouxe relevantes alterações, pois o trabalho à distância, por analogia, já vinha sendo entendido como passível de gerar vínculo de emprego, desde que constatados todos os requisitos necessários para tal.

Já o parágrafo único inserido no artigo 6º, equipara os meios telemáticos de comando, controle e supervisão de jornada aos meios pessoais e diretos, para fins da subordinação jurídica. Em torno dele é que surgiram as maiores dúvidas e discussões sobre a lei.

O parágrafo único fez constar que mesmo os meios de controle e supervisão do trabalho operados de forma eletrônica e não presencial, mas à distância, também podem configurar subordinação do empregado ao empregador. Ou seja, este último controla a realização das tarefas da mesma forma que no trabalho presencial.

No entanto, isso não significa que todo trabalho à distância seja trabalho subordinado. Atentemos à definição: o trabalho subordinado é aquele em que o trabalhador exerce sua atividade sob o poder de direção de outro, seja esta direção pessoal e direta, seja ela à distância e realizada por meios telemáticos.

Sendo assim, para que o trabalho à distância gere vínculo de emprego, um dos pontos a ser analisado é se existe essa subordinação, mesmo que exercida por meios eletrônicos. Caso contrário, este trabalhador não será empregado, mas autônomo, dado que realiza suas atividades de acordo com sua vontade, sem obedecer a ordens superiores. O artigo 4º da CLT define tempo de serviço como o “período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens”.

O conceito original de trabalho à distância não comportaria o cômputo da jornada de trabalho e, consequentemente, a aferição e pagamento de horas extraordinárias. Prevalecia a noção de que quem dá ordens não consegue controlar fisicamente a execução da tarefa, muito menos a jornada, de maneira que o único controle possível seria por meio dos resultados. Por isso, a subordinação, no teletrabalho, ficaria prejudicada pela falta do controle direto.

Nesse sentido, o trabalho à distância ou em domicílio, pode ser equiparado à figura do trabalhador externo sem controle de jornada, previsto no artigo 62 da CLT. Não havendo controle de jornada, não há que se falar em pagamento de horas-extras.

Ocorre que o avanço tecnológico permite hoje que o controle de jornada seja feito pelo empregador, mesmo que fora de seu estabelecimento e a nova redação do artigo 6º atenta para esta possibilidade. Dessa forma, a nova lei deixa expressa na CLT a possibilidade de o trabalhador à distância pleitear horas-extras, desde que comprove que o empregador exercia controle de jornada através de meios eletrônicos.

Têm-se, portanto, duas possibilidades: o trabalhador que cumpre suas tarefas de acordo com seu tempo, tendo o empregador apenas o domínio dos resultados alcançados (e não havendo controle de jornada e, consequentemente, horas extraordinárias); o trabalhador cuja carga horária e/ou horário de prestação de serviços são controlados pelo empregador, por meio de sistemas eletrônicos, uso do e-mail e da rede corporativa, atendimento de telefonemas etc. Neste caso, por ter sua jornada controlada, o empregado tem direito ao pagamento de horas-extras.

Conceituado pelo artigo 244, §2º da CLT, considera-se em sobreaviso “o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”.

A remuneração desse tempo está prevista à razão de um terço do salário. A polêmica surgida com a nova redação do artigo 6º da CLT diz respeito a Súmula 428 do TST, que dispõe que o simples uso de aparelho de intercomunicação não caracteriza sobreaviso, pois o empregado não permanece em sua residência aguardando a convocação para o serviço.

Entretanto, temos em discussão duas hipóteses diferentes. O trabalho à distância e o uso de aparelhos telemáticos pelo trabalhador, de que trata o novo artigo 6º da CLT, ocorre durante o tempo de trabalho. Ou seja, no período em que o empregado está prestando serviço efetivo ao empregador. Dessa forma, a lei 12.551 deixou claro que mesmo realizando serviço à distância, caso haja controle de jornada, este tempo será computado como tempo de trabalho.

Diferente é o caso do sobreaviso, em que o empregado não está em tempo de trabalho, vez que não executa serviço. Mas tem sua liberdade tolhida pelo dever de estar disponível em qualquer momento a chamada do empregador. Assim, a nova redação do artigo 6º em nada interfere na interpretação da Súmula 428, já que esta não trata de trabalho efetivo realizado à distância, mas do tempo em que o trabalhador está à disposição do empregador fora de seu horário de trabalho.

Portanto, permanece o entendimento de que o simples uso de aparelhos eletrônicos de comunicação pelo empregado não pode ser considerado sobreaviso, nem mesmo tempo de serviço. Entretanto, caso a utilização de tais meios informatizados comprometa a liberdade de ir e vir do empregado, obrigando-o a estar à disposição do empregador, é caso de sobreaviso, aplicando-se as regras do artigo 224 da CLT.

(*) - É mestre e doutora em Direito do Trabalho pela USP, consultora-sócia do escritório Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Advogados e autora diversos livros e artigos jurídicos (soniamascaro@amaurimascaro.com.br).

Fonte: Empresas & Negócios, por Sônia Mascaro Nascimento (*), 06.02.2012

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